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Legge e legalità non sono la stessa cosa

– “Non c’è legalità senza la legge” è uno dei luoghi comuni giuridici più abusati e più duri da scalfire nel sentire degli italiani, vittime di bombardamenti propagandistici statalisti ed autoritari, dai quali non è facile liberarsi neppure in momenti di tendenziale sfiducia nei confronti della politica. Anzi, paradossalmente, l’accresciuto sentimento anti-politico è sfociato in una rabbiosa voglia di monopolio statale.

Il positivismo statalista era solito considerare la legge quale unico strumento regolatore dell’attività pratica. In un mondo globalizzato, che si trova a dover necessariamente fare i conti con un pluralismo imposto dai traffici del commercio e degli altri fenomeni umani, a maggior ragione, l’esclusività dell’ordinamento statuale è destinata a cadere ed estinguersi. Per secoli è stata considerata prevalente la norma nazionale, mentre le norme dell’ordinamento concorrente erano derubricate a mero “fatto” osservabile dall’esterno. Ebbene, l’apartheid dei fenomeni giuridici diversi, frutto dell’imposizione ideologica central-nazionalista, non può sopravvivere e deve essere combattuto attraverso la demolizione di certe leggende: la legge non è l’unica forma di diritto e non è nemmeno la prima ad essersi sviluppata. Essa è, invece, lo strumento più caro ai regolatori ed ai maniaci della pianificazione statuale.

Il diritto esiste da prima della nascita dello Stato e delle sue leggi ed indubbiamente sopravvivrà alla crisi dello Stato. I comportamenti reiterati ritenuti comunemente indefettibili poiché connaturati allo stesso “sentire” giuridico della comunità di riferimento non hanno bisogno di guardiani o di legislatori, si sviluppano senza il bisogno di creazioni imposte, perché si radicano nella realtà viva. La genetica pesantezza e la palese inadeguatezza delle istituzioni sta mettendo in condizioni il diritto vivente di scavalcare ed archiviare il diritto vigente.

Si pensi alla comunità internazionale. Attraverso le sue dinamiche è possibile studiare un ordinamento pressoché “primordiale” in cui non esiste un mega-stato mondiale, eppure il diritto non manca. La principale fonte del diritto internazionale è la consuetudine, che invece è residuale nell’ordinamento italiano (ma, è bene rammentarlo, non in altri sistemi giuridici). In aggiunta a questa fonte “generale” del diritto, vigente ed applicabile nell’ambito di tutti i rapporti tra i soggetti di diritto internazionale, vi sono fonti pattizie (tutte le forme di trattati internazionali) che si riferiscono esclusivamente alle parti contraenti ed ai successivi aderenti. E’evidente, in questo senso, come la portata contrattualistica e volontaristica delle relazioni internazionali presenti un quadro tendenzialmente “anarchico”, in cui ancora una grande componente dell’effettività e della coercibilità del diritto è affidata a puri rapporti di forza.

Impossibile non considerare anche il sistema integrato di tutela dei diritti umani nell’Unione Europea. A fronte delle incertezze espresse dalla dottrina e dalle istituzioni europee in merito all’adesione dell’Unione alla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, le corti dovranno far ricorso a meccanismi di reciproci adattamenti per la contaminazione e la mediazione tra paradigmi di tutela, rinunciando alla ricerca di chi sia il titolare dell’ “ultima parola”. Il percorso da seguire, se si intende rispondere alla crescente domanda di protezione, dovrebbe discostarsi dai tradizionali criteri gerarchici o cronologici di risoluzione delle antinomie normative, in favore del dialogo giurisprudenziale europeo. L’obiettivo non è quello di una fantomatica omologazione giuridica, bensì quello dell’evoluzione dinamica e progressiva del diritto.

In un ordinamento liberale e pluralistico, infatti, si può ritenere che, innanzitutto quest’ultimo non possa aver pretese d’universalità. In secondo luogo, si deve capire che anche i silenzi del legislatore possono essere il frutto d’una precisa e consapevole volontà politica.

In definitiva, la legalità non è necessariamente coincidente con la legge e quest’ultima non è per forza espressione di legalità. Diversamente opinando, si rischierebbe d’accedere a posizioni fatalmente giustificazionistiche. Il pericolo consiste nello schiacciamento dei tentativi di cambiamento spontaneo del mercato e della società in generale all’interno di forme precostituite che disconoscano le “zone grigie” non riconducibili alle pedisseque creazioni legislative. Queste ultime, invece, rappresentano una risorsa importante di un mondo che corre più veloce (e più lontano) dei suoi legislatori.


Autore: Davide Piancone

Nato in Puglia nel 1985, ha studiato giurisprudenza e conseguito il diploma di SSPL, approfondendo i temi dei diritti fondamentali, immigrazione e commercio internazionale. Fa parte dell'associazione Punto Lib, composta da giovani pugliesi liberali.

One Response to “Legge e legalità non sono la stessa cosa”

  1. Francesco scrive:

    Ottimo articolo. Aggiungerei solo un’annotazione sul come l’ordinamento giuriudico “padre” di tutti i contemporanei (quello romano) sia stato, fino a Giustiniano, un ordinamento quasi completamente non “legale”. E tutto il diritto europeo fino a Napoleone e Giuseppe II è stato un mix tra legge statale, consuetudine e diritto giustinianeo dei “dottori”

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