La questione dibattuta in questi giorni su Libertiamo.it si può riassumere nel dilemma che Socrate pone a Eutifrone nell’omonimo dialogo platonico: una certa azione è giusta perché piace agli dei oppure piace agli dei perché è giusta? La seconda ipotesi, accettata da Platone, è alla base del giusnaturalismo, la prima è la tesi del positivismo giuridico. La grandezza di Platone sta nel cogliere benissimo come l’accettazione della tesi giuspositivista non faccia che chiamare ‘diritto’ quella che è solo la legge del più forte. Tipico il caso del sofista Trasimaco (nella Repubblica), che argomenta così: il giusto è l’utile del governante (cioè di chi pone le leggi) perché questi è il più forte. Da allora non è cambiato molto.

Il nome di ‘giusnaturalismo’ raccoglie sotto di sé qualsiasi posizione secondo cui una legge è valida solo se è giusta (una legge ingiusta non est lex sed corruptio legis). Non nego che la soluzione ‘platonica’ presenti dei problemi. Nego soltanto che si possa arrivare a distinguere il diritto dalla forza senza ricorrere alla soluzione giusnaturalista. È vero, come nota Dubini, che Kelsen si distingue dal positivismo giuridico tradizionale perché non fa della giustizia una creazione dei governanti, ma questo solo perché egli tiene distinti ‘diritto’ e ‘giustizia’ e guarda solo al primo e alla questione della sua ‘validità’.

La valutazione etica delle norme giuridiche non è affare che riguardi la scienza giuridica. Ma questo non impedisce (anzi) di arrivare a sostenere l’identificazione del diritto con lo stato, perché solo lo stato è capace di far rispettare le leggi, cioè di sanzionare un illecito, che non è illecito di per sé, ma solo perché viola una norma giuridica e, a sua volta, la norma è solo ciò che attribuisce una sanzione a chi la trasgredisce. La conclusione di Kelsen, è che lo stato si identifica col diritto perché la volontà che vuole la punizione per chi trasgredisce la norma è voluta dallo stato (che ha la forza di applicarla). Che non è poi troppo distante dalla soluzione cui arriva Gentile nei Fondamenti di filosofia del diritto. In entrambi i casi vale il verso di Giovenale: hoc volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas.

L’impressione che si prova di fronte a un simile ragionamento è di trovarsi di fronte a un mezzo ben congegnato e ‘valido’ per un fine che però rimane totalmente arbitrario: perché bisogna sanzionare il furto (o l’omicidio) e non, mettiamo, l’amore per il prossimo o la proprietà privata? Dubini aggiunge che i criteri di valore (per cui, presumibilmente, un’azione è giusta e un’altra non lo è) esistono, ma non sono naturali, bensì costruiti dalla società. Ammesso e non concesso, ma si potrà dire che ci sono società che ne costruiscono di migliori e altre che ne costruiscono di peggiori?
Dubini dice anche che “ogni morale ha pari dignità nell’assunto che non pregiudichi l’autodeterminazione altrui”. Sono d’accordo, ma mi piacerebbe capire qual è il ‘fondamento’ di tale affermazione. È un fondamento descrittivo? Non credo, visto che non è affermazione facilmente generalizzabile. È un fondamento normativo? Ma allora ricadiamo nella vecchia morale anti-relativistica  che si basa su un’idea della dignità dell’uomo che qualunque teoria della giustizia non può fare a meno di prendere in considerazione.

L’autodeterminazione è la premessa della democrazia ma, a sua volta, la premessa dell’autodeterminazione è da rintracciare nel riconoscimento dell’uomo come qualcosa di più di una semplice realtà naturale, come valore della persona o individuo che dir si voglia. Se viene meno questo fondamento etico, la democrazia, ma anche il diritto, si riducono a una semplice tecnica per l’esercizio del potere .
Quando dico ‘democrazia’ mi riferisco alla democrazia liberale, che si basa su un principio di ‘assenza di coercizione’, ma questo principio deve fondarsi da qualche parte, altrimenti tutto perde senso.

La democrazia non è certamente un valore in sé, ma solo lo strumento in cui si può realizzare al meglio (o alla meno peggio) il valore della persona. Analogamente, Kant diceva che lo stato di diritto è il mezzo, anzi, la sola condizione, che rende possibile il “sistema della libertà”, cioè quello stato di cose in cui la libertà di ciascuno è compatibile con la libertà di ogni altro (“Agisci in modo che tu possa volere che la massima delle tue azioni divenga universale”, che è l’esatto opposto del sit pro ratione voluntas)

Questo è il motivo per cui non posso concordare nemmeno con l’articolo di Monsurrò.  La sua tesi è che ci sono domande alle quali non ha senso rispondere perché il problema che pongono è per forza di cose irrisolvibile. Questa idea non è poi troppo distante, sia detto senza offesa, dall’idea di Marx, per il quale l’uomo non deve porsi dei problemi che non possa effettivamente risolvere.  A dire la verità non vedo molta differenza tra questa posizione e il relativismo consapevole. Il che non è poco se siamo messi di fronte al problema: perché è meglio un sistema liberale di uno totalitario?

Quando dico che il liberalismo deve rendere ragione di sé, allora, non faccio che mettere l’accento sulla necessità di argomentare questa ‘scelta morale’: la possiamo basare su un “postulato della ragion pratica”, come pensava Kant, sul riconoscimento del valore della persona umana, come dicono i cattolici, ecc. In ogni caso un fondamento è necessario. E credo sia necessario esigere un valore assoluto a questo fondamento, nel senso sopra indicato, di qualcosa che non rimanda ad altro (e, in questo senso, è assoluto), ma giustifica la nostra scelta.

Monsurrò dice che non c’è nessun problema se le scelte morali diventano scelte estetiche, cioè, alla fine, se tutto si riduce a una questione di preferenze. È una teoria del valore di tipo ‘emotivista’ che si afferma quando si dice che da un giudizio di valore non è possibile espungere il riferimento a un “mi piace”. A parte il fatto che non è vero (io potrei agire in un certo modo perché ritengo che sia ‘giusto’ farlo, anche se va contro le mie inclinazioni naturali), mi piacerebbe sapere se il riferimento a un “mi piace” condiziona solo in parte la scelta per un determinato valore o se la condiziona totalmente.
Nel secondo caso, ci troveremmo davvero di fronte alla sostanziale riduzione di ogni questione etica a questione estetica: non posso dare una ragione del perché preferisco il cioccolato al pistacchio, se non il fatto che il cioccolato mi piace e il pistacchio no; ma, anche qualora fossi in grado di fornirla, ciò non costituirebbe che la giustificazione di un fatto meramente particolare (e, allora, come si passa dal “mi piace” a “è giusto che sia così” senza una imposizione violenta?).

Se l’opzione per la libertà è un’opzione etica (razionale) non è possibile farne una questione di gusti, a meno di non relativizzare tutto. E con ciò si torna al punto di partenza.

Domare il Leviatano, limitare il diritto positivo/1 – di Pietro Monsurrò