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Vi spiego la libertà, a partire dal positivismo giuridico e da Ikea

– I diritti prendono forma da fenomeni sociali, frutto di una consapevolezza storica e umana, coltivata e costruita in anni e anni (quando non in decenni/secoli). Essi costituiscono la risposta a determinate problematiche, quesiti e interrogativi, spesso immensi; quello che dovrebbe fare un liberale è favorire questo spontaneo fiorire di nuove esigenze, senza opporsi al loro riconoscimento e senza nascondere alcune spinose prese di posizione ma favorendo un pronto e veloce riconoscimento legislativo (e quindi proteggendole); elevandole – dunque – a diritti (con i doveri che corrispondono direttamente) positivi. Perché senza questo passaggio, non stiamo parlando di diritti, bensì di aspettative.


Come si sarà già capito, è necessario non lanciare il cuore oltre l’ostacolo, affidandosi sempre e comunque alla razionalità e alla mitezza che è propria di chi riconosce la fallibilità della ragione umana. Fondare la legittimità e il riconoscimento di alcune (sacrosante, sentite e “liberali”) esigenze sociali sulla dura pietra del diritto naturale è quanto di più errato e inefficace possa esistere. Di diritti “in senso stretto” (cioè, di diritti tout court) possiamo parlare solo quando siamo innanzi a fonti legislative o comunque prodotte  dall’ordinamento che ne riconoscano l’esercizio.

Qualcuno mi risponderà che questo modello giuspositivista di kelseniana memoria (improntato alla forma, al rispetto delle regole e alla moderazione) potrebbe legittimare il modus agendi delle peggiori dittature; per quanto si possa sicuramente aprire un approfondito dibattito in materia (tutte le grandi dittature novecentesche hanno fatto leva su una sovrastruttura mistico/filosofica (l’Ethos per i nazisti, la Nobiltà del Lavoro per l’URSS, il mito della Roma Imperiale per i fascisti…), mai sul rispetto delle regole sottoposte – anch’esse – a sovrastanti regole), a ben vedere è il giuspositivismo postkelseniano e fondato sui valori “laici” e di costruzione umana, cioè fallibile (rispetto delle regole, autodeterminazione del singolo, parità di ogni visione morale) e non il giusnaturalismo ad assicurare il pieno esercizio della libertà morale degli individui, in quanto non viene riconosciuta alcuna verità assoluta etico-razionale (che in realtà legittimerebbe l’onnipotenza del legislatore). Il diritto è separato dalla Morale; e in assenza di un “unico denominatore morale” il governo della società dovrà necessariamente (schema che è proprio degli ordinamenti liberal-democratici) riconoscere la natura irriducibilmente (e incoercibilmente) individuale degli obiettivi e dei costumi di vita di ogni singola persona.

Lo stesso concetto di “Libertà” (e delle altre abc del liberalismo) deve essere svestito da queste assurde pretese naturalistiche, che vogliono tentare di assumerla al rango di indiscutibile, assoluta ed oggettivamente riconoscibile. L’idea liberale non deve (a mio modesto avviso) fondarsi su queste prese di posizione metafisiche e dal vago retrogusto naif, ma rifiutare la dittatura del diritto naturale e innestarsi su una posizione di critica continua, sul dubbio, sulla fallibilità, sulla non-certezza, sull’utile per l’individuo ed assumere l’esercizio della libertà morale (id est: autodeterminazione) come suo fine ultimo. Un liberalismo più maturo, giuspositivisco e relativistico. A ben vedere, la libertà “liberale” non arriva ad esiti relativisti, bensì parte da presupposti relativisti.

Fondare la propria argomentazione sul diritto positivo non causa alcuna cesura netta nei confronti delle “nostre” battaglie etiche; pensiamo al recente caso politico scoppiato intorno al manifesto di Ikea e ai valori della cosiddetta famiglia tradizionale, con tanto di bordate “naturali” da una parte e dall’altra (“naturalità” tutta tesa a coprire una singola posizione morale, indeed). Il migliore argomento per smontare consiste nella reale e corretta interpretazione dell’art.29 della Costituzione (che a ben vedere non vieta il matrimonio tra omosessuali) e nel fornire una analisi saldamente ancorata a criteri giuridici. Senza abbandonarsi a “diritti naturali” (rivoltabili come guanti  e chiari quanto dei vetri opachi); tecnica retorica molto utilizzata dai Giovanardi, dalle Binetti e dai clericali di ritorno (ben diversi dai cattolici veri). I diritti non cadono dal cielo. Essi non sono qualcosa di ascritto nella natura; essi sono il frutto di una consapevolezza e di un’idea che si fa – lentamente ma inesorabilmente azione – fallibile e frutto di una ragione fallibile, quanto l’essere umano.


Autore: Michele Dubini

Nato a Mariano Comense (CO) nel 1990, ha conseguito la maturità classica e studia Giurisprudenza presso l'Università di Milano - Bicocca, privilegiando particolarmente le materie penalistiche. Ha scritto per Fareitalia Mag e The Front Page.

22 Responses to “Vi spiego la libertà, a partire dal positivismo giuridico e da Ikea”

  1. Gionata Pacor scrive:

    Il giusnaturalismo non è solo clericale, ma anche laico. Far equivalere il giusnaturalismo con Giovanardi e la Binetti è un errore logico molto grave.

  2. Michele Dubini scrive:

    Verissimo. Quanto è vero che esso sia l’arma per eccellenza dei neo-clericali o dei “devoti”. Per le ragioni sovraesposte non ha senso discutere su “cosa” dica il diritto naturale; farlo significa abbassare il livello giuridico della discussione e (ironicamente) dare sponda a chi lo utilizza per difendere la “sacralità della vita sempre e comunque” e via andare…

  3. creonte scrive:

    @Pacor
    il giusnaturalismo è comunque un punto di partenza errato.

    bisogna partire dalle regole, in quanto, fino a prova contraria, l’etica rimmarrà trascendentale con buona pace di Kant. (non è giusto ciò che è giusto, ma è giusto ciò che pare, si potrebbe dire)

    la forma è invece incrollabile: una carota più due carote fanno tre carote, a prescindere dallìidea che ognuno ha delle carote. (la cosiddetta “teoria” assiomatica, che in relrà sono solo regole di PROCEDURA)

  4. Nicola Iannello scrive:

    Mi ha molto colpito questo spezzone di frase: “assumere l’esercizione della libertà morale (id est: autodeterminazione) come suo fine ultimo”.
    La frase ha per soggetto “l’idea liberale” ed è retta dal verbo “deve”.
    Da dove viene questo deve?
    E’ un imperativo morale?
    Ma il diritto non è separato dalla morale?
    Il nazismo, il comunismo e il fascismo erano giusnaturalisti?
    Hitler è andato al potere in uno Stato democratico di diritto o in una repubblica dei diritti naturali?
    E soprattutto: cos’è l’esercizione?

  5. Michele Dubini scrive:

    Quel “deve” non è un imperativo morale, ma è la semplice conseguenza del fatto che, in un universo con una pluralità di visioni morali/di vita differenti e nella impossibilità di stabilire quale visione di vita siano “più degna” di un’altra, si “deve necessariamente” attribuire ad esse la medesima dignità. Beninteso, sino a quando ciò non pregiudichi l’autodeterminazione di qualche altro individuo. Si deve fare riferimento a valori, certamente; non esiste nessun sistema slegato da dei valori. L’importante è che siano valori “neutri” e finalizzati all’esercizio dell’autodeterminazione, senza pretese assolutistiche; laicità, libertà di pensiero, rule of law…

    Le dittature erano giusnaturaliste? Sicuramente facevano discendere il loro modus agendi da un nucleo “forte” di valori extragiuridici (tutt’altro che “neutri”, anzi) imponendoli con la forza della legislazione. E non mi pare “poco” come cosa.

    “Esercizione” sono gli scherzi di OpenOffice 3.3 invece :)

  6. Sicuramente Nazismo, Comunismo e Fascismo muovevano ideologicamente secondo la logica giusnaturalista – e questo l’ha spiegato bene Michele parlando della c.d. “sovrastruttura”. Che poi il dovere d’obbedienza alla legge abbia contribuito ai danni della giurisprudenza emanata nella Germania nazista, è indubbio, ma la colpa non è certo del Giuspositivismo: è oggettivo che non si possa non obbedire a ciò che prescrive la legge, e che come tale è diritto, poiché se così non fosse, non avremmo certezza del diritto, ma una sorta di “giustizia sovralegale” che giudica moralmente, non legalmente.

    Che poi il Giusnaturalismo non sia necessariamente arma clericale, siamo tutti d’accordo. Semplicemente, bisogna a mio avviso mettere in evidenza i limiti di “liberalità” un edificio ideologico giusnaturalista, e compararli con quelli giuspositivisti.

  7. Marianna Mascioletti scrive:

    Corretto “Esercizione” con “esercizio” :)

  8. Nicola Iannello scrive:

    Sia Francesco sia Michele evadono una questione fondamentale: Hitler ha preso il potere in uno Stato democratico costituzionale di diritto.
    Ergo, né la democrazia né lo Stato di diritto né la costituzione sono ostacoli validi all’ascesa delle dittature.
    Tutto questo amabaradan avrebbe un senso se Auschwitz ci fosse stato prima, non dopo.
    Sostenere poi che nazismo ecc. avessero logiche giusnaturalistiche fa abbastanza sorridere.
    La monopolizzazione della produzione del diritto da parte dello Stato ha fatto diventare diritto le decisioni dei parlamenti, ovvero ha non ha più reso riconoscibile il diritto da cosa è e a cosa serve da ma chi lo fa.
    Tra l’altro, la monopolizzazione della produzione del diritto da parte dello Stato fa il paio con la monopolizzazione dell’emissione di moneta da parte dello stesso, che infatti produce i medesimi effetti: l’inflazione.
    Lo Stato monopolista stampa moneta a iosa, inflazionandola (e imponendo una tassa occulta ai cittadini, tramite riduzione del loro potere di acquisto).
    Lo Stato monopolista produce diritto a profusione, tanto che nessuno sa quante leggi vigono oggi in Italia. Cosa che travolge il detto ignorantia legis non excusat; come si fa a osservare la legge se non sappiamo neppure quante sono?
    La certezza del diritto è impossibile in questo scenario.

  9. osvaldo scrive:

    Partendo da presupposti relativistici, come l’autore suggerisce, chi ci dice che l’autodeterminazione debba essere assunta come fine ultimo? Se vogliamo ragionare senza presupposti naturalistici, facciamolo, ma non ci tiriamo indietro rispetto alle conseguenze. Per capire dove si va a parare quando si metta da parte ogni forma di giusnaturalismo (esplicito o implicito) basterebbe (ri) leggere quel libro agghiacciante, sotto molti punti di vista, che è la filosofia del diritto (1916) di Gentile. Anche lì il giusnaturalismo è negato e nel modo più rigoroso (come sempre in Gentile), però, guarda caso, non salta fuori il rispetto dell’autodeterminazione, ma una compiuta teorizzazione del totalitarismo, cioè della totale identificazione del diritto con la forza, o, soggettivamente, del diritto con la volontà.

  10. Pastorade scrive:

    L’articolo è scritto molto chiaro, complimenti vista anche la giovane età del giornalista.
    Quello che volevo domandare, da profano, non è che per un liberale che crede nel giuspositivismo affermare che è l’autorità politica ad erogare diritti, equivale a dire che la vitA di ogni cittadino è in mano al potere politico e queello che lo stato dà lo può anche togliere?Per me il dirito alla proprietà privata, per es, può essere considerato inalienabilo soltanto se si crede che derivano dalla natura umana e non da qualsiasi istituzione temporale che può decidere se e quando abrogarlo. se lo stato dovesse, per qualsiasi motivo venire meno, nella concezione giuspositivista un uomo perderebbe il diritto alla proprietà?
    ciao!

  11. Michele Dubini scrive:

    @Nicola: Sì, la Repubblica di Weimar era uno stato costituzionale di diritto. E aggiungo io: senza pesi e contrappesi, senza un quadro politico/istituzionale stabile, senza una situazione economica florida. Non esiste nulla che sia “sempre e comunque” ostacolo alla dittatura; a meno di voler creare una “dittatura dei buoni” come scoglio all’arrivo di dittature sicuramente più becere e violente – ma sempre di dittature stiamo parlando. Le Costituzioni (anche quelle rigide) sono fari, ma anche i fari possono crollare; possono essere costruiti bene (a differenza di quanto si fece con Weimar, purtroppo) ma non sono indistruttibili. Possiamo solo cercare – con il tempo – di spingere in avanti l’idea di “democrazia razionale” che si interroga, dubita ed elegge la fallibilità a suo criterio maestro. Non c’è bisogno di eleggere un Assoluto Naturale per evitare altri Assoluti; semmai è come saltare dalla padella nella brace…

    Sul monopolio del diritto ti ricordo che lo Stato è anche il singolo cittadino, che può spesso e volentieri concorrere alla produzione di norme. La patologia giuridica dello Stato Italiano non è certo un indice di scarsa qualità del diritto positivo in sé, ma di come è applicato in una realtà italiana. Paese in declino e votato a una classe dirigente di asini. Non bisogna buttare via il bambino con l’acqua sporca. Altrimenti avremmo buttato da tempo anche l’idea di una destra liberale degna di questo aggettivo (momento amaro ON).

    @Osvaldo: Certo. Ma tu parli di un giuspositivismo “antico”. Ovvero tutto votato all’adorazione della forma statale e dell’esercizio della forza; Kelsen e il suo pensiero vennero molto dopo e crearono un vero solco non solo nel “diritto”, ma anche nel modo stesso di concepire il concetto di “giuspositivismo”. Il diritto è solo ciò che è posto validamente (sia per la forma che per il contenuto)dall’apparato statale, ma non vi è alcuno strapotere positivo. Anzi.

    Per quanto riguarda l’autodeterminazione; essa è – al contempo – fine ultimo e “fine primo”. So che questo tipo di concepire il liberalismo possa apparire “sbilenco”, ma mi pare molto più onesto che fondarlo sulla dura pietra del diritto naturale; tanto più che il liberalismo è storicamente il compagno di viaggio del Dubbio.

    @Pastorade: La risposta breve è: certi non possono essere tolti a meno di non voler causare la disgregazione. Ci sono un certo tipo di esigenze che la società sente come propri (proprio in quanto frutto di una consapevolezza storica); la proprietà privata è uno di questi. E infatti l’ordinamento riconosce siffatto diritto. Se domani si tentasse (pur con tutte le barriere costituzionali esistenti) di sopprimere questo tipo di diritti, si scatenerebbe l’inferno. I diritti non cadono dal cielo “della natura”, quanto non cadono dal cielo “dello Stato”; essi sono sempre frutto di una “spinta”, di una “domanda”, di una “esigenza”. Se lo Stato ignora questo tipo di esigenza, si condanna da solo. Senza contare che ogni cittadino (negli ordinamenti liberal-democratici, descritti dal modello giuspositivisco kelseniano)concorre egli stesso alla produzione di norme e soggiace a Costituzioni che fungono da “regole e sicurezze generali”.

  12. Pietro M. scrive:

    Io ho mandato alle stampe, o meglio all’indirizzo mail del caporedattore, le mie riflessioni.

    Ora ne sto scrivendo altre, che mi frullano in testa da giorni, ma che ho visto rispuntare nei commenti a questo articolo.

    Mi pare però di capire che nessuno abbia definito cosa si intende per Legislatore e per Stato. Se non si chiarisce questo, non ci si capisce.

    Stato: organizzazione dei mezzi politici. Politica: meccanismo decisionale basato su scelte collettive imposte a tutti. Legislatore: chi decide cosa è diritto.

    Il nostro problema è che:

    – la politica degenera spontaneamente verso esiti liberali perché le scelte collettive si espandono come una cancrena
    – il legislatore coincide col politico e dunque la legge diventa un strumento politico, soggetto agli stessi problemi tipici dei processi politici.

    Il problema fondamentale è come separare il diritto dalla politica, perché la politica è il “mercato” dei privilegi legali, e a me questo fa abbastanza schifo.

  13. J1nz0 scrive:

    Aridaje con sta storia del giuspositivismo. Come sia possibile spiegare la libertá con una dottrina giuspositivista, a parte il “se non vivi libero ti ammazzo di botte”, che comunque é relativo ai gusti del padrone-legislatore che ha le armi, Dio solo lo sa.

    Io per ora ancora devo capire come il giuspositivismo possa negare in termini assoluti l´esistenza di giudizi morali assoluti, senza risultare un´enorme boiata. Alla fine ho idea che tutta questa storia del giuspositivismo sia nulla piú che un artefatto legato alla imperfezione della ragione umana, cosicché l´etica é stata catapultata nel regno dell´epistemologia senza farsi troppi problemi.
    Ma alla fine, pensandoci bene, per produrre un sistema etico uso le stesse strategie che uso per dire che il sole ruota in torno alla terra o la terra intorno al sole?

  14. Pietro M. scrive:

    Esiti illiberali, non liberali.

  15. Il Nazismo poté nascere, crescere e svilupparsi perché in Germania la Costituzione non era rigida, bensì flessibile (facilmente modificabile), e priva di contrappesi (es. Corte Costituzionale).
    Non c’entra nulla né il giuspositivismo, né la democrazia in quanto tale.

    Per me, fondare un ideale di libertà su un assoluto, equivale a negare la libertà stessa. Per questo trovo molto più calzante fondare il Liberalismo su basi relativisitche: se non esistono certezze assolute, non potrò mai ritenere che il principio X, in quanto valido per me, debba valere per tutti.
    Ergo, c’è una dottrina sostanziale di libertà civile, che coinvolge tutti nell’agire quotidiano.

    @Michele: premesso che nei miei studi di filosofia del diritto ci si è focalizzati più sul realismo scandinavo (Hägerström) che non sul giuspositivismo, non trovi che, quando ad es. parli di “esigenze” come motore della produzione del diritto, in realtà tu stia riproponendo una sorta di realismo scandinavo, per l’appunto? :P
    Il che – per me – può essere conciliato col positivismo giuridico eh, però va un attimo chiarito.

  16. Nicola Iannello scrive:

    “lo Stato è anche il singolo cittadino”.
    Ecco, appunto.
    Di fronte a queste ingenuità di cultura politica (non giuridica, per carità!) che si può dire?

  17. Michele Dubini scrive:

    @Nicola: L’articolo è giuridico, non politico. La produzione normativa statale prende il via (anche e soprattutto) dal singolo cittadino (dicono nulla le professioni non-regolamentate?).

    @Francesco: Mah guarda, in fondo il giuspositivismo (post)kelseniano si interessa più a descrivere la “struttura”; come essa venga riempita è un affare ben diverso (la cosìdetta sfida sui contenuti). Personalmente (e anche Kelsen lo afferma) ritengo che buona parte dei “diritti” nasca sempre da una spinta e da un’esigenza sociale; non è un elemento perché essi siano validamente posti, ma è un elemento necessario per la loro osservanza (che non è necessaria per la validità, ma se manca rende i diritti “carta morta”).

  18. J1nz0 scrive:

    “Il Nazismo poté nascere, crescere e svilupparsi perché in Germania la Costituzione non era rigida, bensì flessibile (facilmente modificabile), e priva di contrappesi (es. Corte Costituzionale).
    Non c’entra nulla né il giuspositivismo, né la democrazia in quanto tale.”

    Il Nazismo é l´esempio emblematico di come una dottrina giuspositivsta porti a produrre un diritto che é semplicemente imposto a botte da chi ha il manganello. Se non esiste un fondamento oggettivo per il diritto allora posso sedermi a tavolino e decidere che cosa esso sia. Poi posso convincere un nutrito gruppo di scalmanati (ne bastano qualche decina di migliaia) a prendere le armi e ad imporre su tutti gli altri la mia personale dottrina ed ecco che trovo un fondamento al diritto.

    Il brutto é quando ti ritrovi per caso dall´altra parte. Allora vedi come diventi giusnaturalista…

    Fantastico poi il triplo carpiato che si fa nel post sul relativismo di partenza e non di arrivo. Come sia possibile produrre un sistema logico assoluto da premesse relative non mi é chiaro. Mi é piú chiara peró la citazione di Rothbard:

    “Il giusnaturalismo finisce sempre a seppellire i propri becchini”.

    Quanta saggezza….

  19. Nicola Iannello scrive:

    L’idea che il nazismo abbia vinto perché la costituzione di Weimar non era rigida e mancava la corte costituzionale è fantastica.
    Lo sanno tutti, le Ss se la sarebbero data a gambe davanti alla corte costituzionale…

  20. lino scrive:

    perdonate l’ignoranza, ma il giuspositivismo mica mette in dubbio che esista un fondamento naturale – nato con l’uomo – che fa muovere verso la posizione di leggi, e che non questo non ha a che fare con la – altrettant naturale – tendenza – nata con l’uomo – a speculare razionale circa i moti dei pianeti, o sbaglio? un po’ quel che dice mio nonno, che il cervello ti fa aggiustare il motore e il cuore ti dice di non tirare sotto un passante.

  21. luciano pontiroli scrive:

    Non c’è dubbio che Hitler abbia vinto le elezioni, ma in una situazione di guerra civile, ed abbia quindi sfruttato la sua forza e la forza dello stato per istituire la dittaura. Che la Repubblica di Weimar fosse debole, perlatro, non è una scoperta recente.
    Rintracciare nella pratica nazista un esempio di giusnaturalismo è un’affermazione poco convincente: si trattò di un puro e semplice esercizio di una volontà di potenza senza altro limite che la volontà del Fuhrer, interprete di ultima istanza della coscienza giuridica del popolo tedesco. Allo stesso modo, non si è trattato di giuspositivismo, proprio perché il Fuhrerprinzip esclude l’osservanza della legge positiva quando questa è contraria alla volontà del capo o non la rispecchia in maniera adeguata.
    Ciò detto: chi si professa liberale non dovrebbe essere così entustiasta del giuspositivismo kelseniano, che è statalista e legalista nel suo intimo. Leggete Bruno Leoni!

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  1. […] allora ogni proposta morale deve avere la stessa dignità? Innumerevoli volte, da ultima su Libertiamo qualche giorno fa. E quante volte abbiamo visto applicare un tale principio nel mondo reale? […]