– Le ultime novità in materia di giustizia dimostrano ancora una volta che i più attivi esponenti dell’antiberlusconismo, in realtà, sono i suoi accoliti.

Avevamo a malapena finito di esprimere l’apprezzamento per l’espressa volontà di accantonare le soluzioni disegnate su misura e la resa dei conti con la magistratura che eccoci serviti due provvedimenti degni del nobile gioco praticato in molte delle nostre strade: quello nel quale gli incauti avventori sono chiamati, spesso senza successo, ad indovinare dove si trova la carta vincente.

Ci riferiamo, ovviamente, alla disposizione sulla prescrizione breve per gli incensurati (che prende il posto della disposizione transitoria ritirata in pompa magna con il dichiarato intento di rinunciare ai provvedimenti “sartoriali”) e alla disposizione sulla responsabilità civile introdotta nella legge comunitaria 2010 in via di approvazione (qui il gioco delle tre carte è molto più sofisticato, come vedremo in seguito).

Per dimostrare che le nostre affermazioni non sono il frutto di una pregiudiziale e preconcetta ostilità, procederemo ad una loro sommaria analisi, con l’ausilio di qualche esempio pratico per chiarire anche ai non addetti ai lavori le loro assurde conseguenze pratiche.

In primo luogo, prendiamo in esame la disposizione sulla prescrizione breve per gli incensurati.
Come è noto, è stata introdotta una disposizione che prevederebbe la riduzione dei tempi per la prescrizione in favore degli incensurati non ancora condannati con sentenza di primo grado.

Chiunque ha una conoscenza anche istituzionale del nostro ordinamento costituzionale, leggendo questa disposizione avvertirebbe un fortissimo senso di disagio, perché pavlovianamente penserebbe ad una violazione dell’art. 3 cost.. Ma cerchiamo di capire se per caso non si tratti di un riflesso mentale condizionato fuorviante.

La prescrizione è una causa di estinzione del reato, fondata sulla convinzione che il decorso del tempo affievolisca, fino appunto a renderla inesigibile, l’interesse statale all’inflizione della sanzione penale. Per esempio, è abbastanza intuitivo che non avrebbe molto senso sottoporre ad una qualsiasi pena un individuo per un semplice furto dopo cinquanta anni dalla sua commissione.

Se questa è la ratio dell’istituto, dovrebbe essere chiaro che il tempo necessario per il suo decorso, discrezionalmente fissato dal legislatore, deve essere commisurato al reato cui si riferisce, normalmente sulla base della sanzione per esso prevista. Ossia: se idealmente Tizio e Caio compiono oggi lo stesso fatto-reato (perfettamente uguale in ogni aspetto e anche con riferimento a eventuali condizioni di sospensione o interruzione e tralasciando la più paradossale ipotesi del concorso di persone) hanno entrambi il medesimo termine prescrizionale.

L’emendamento cambierebbe questo stato di cose, prevedendo una riduzione dello stesso a favore del soggetto incensurato. Ciò già introduce una irragionevole disparità di trattamento, poiché la diversa condizione soggettiva presa in esame non è idonea ad attenuare il disvalore del fatto commesso (uno stupro commesso da un incensurato non è perciò meno grave di uno identico commesso da un recidivo, fermo restando, ovviamente l’eventuale aggravamento del trattamento sanzionatorio per il secondo) e non giustifica il venire meno anticipato della potestà punitiva dello Stato.

Ma ciò non basta, perché la condizione di incensurato rileva soltanto se al momento dell’entrata in vigore della disposizione non sia già intervenuta una sentenza di condanna in primo grado. Al riguardo, si rinvia alla brillante analisi di Naimo, con l’avvertenza che qui non si tratta di una disposizione transitoria, come nel caso della Cirielli.

Prendiamo ora in esame la disposizione sulla responsabilità civile. Come è stato già anticipato, essa è molto più sottile e si basa su una malintesa interpretazione di un obbligo comunitario.

È certamente vero che questa interpretazione è sostenuta anche da soggetti politici al di sopra di ogni sospetto, ma ciò non ne riduce l’erroneità, e anzi per molti aspetti la aggrava, perché – come cercheremo di spiegare – essa è frutto, consapevole o no, di una concezione dell’attività giurisdizionale che richiama alla mente la metafora illuministica del giudice mera bouche de la loi, confutata dalla scienza giuridica già dai tempi della Scuola Storica.

Ma torniamo all’analisi della disposizione che estenderebbe la responsabilità civile del magistrato anche nei casi di violazione manifesta del diritto.

Si comprende che un non addetto ai lavori possa istintivamente condividere una soluzione che sembra perfettamente logica e giusta, ma non è esattamente così.

Prendiamo per esempio, l’art. 527 c.p. che recita “chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni“. Si tratta di una disposizione di facile lettura che, quindi, non dovrebbe presentare problemi nell’individuare manifeste violazioni da parte di un giudice. Ciononostante ha conosciuto una evoluzione interpretativa notevole, malgrado la sua invarianza testuale.

Si pensi al celebre caso del topless in spiaggia. Oggi tutti i lettori di Libertiamo, e non solo, sorriderebbero di fronte all’idea che il topless possa essere considerato come una condotta sanzionabile penalmente. Gli stessi lettori, però, sarebbero stati di avviso contrario appena sessanta anni anni fa, quando una giurisprudenza univoca (si badi bene, non “prevalente” o “dominante”, ma univoca!) non aveva dubbi a punirla. Ma se sono chiare le posizioni assunte durante gli estremi, cosa si sarebbe potuto dire nel momento storico del timido emergere di un nuovo orientamento giurisprudenziale? In definitiva, come sarebbero state interpretate le prime decisioni giurisprudenziali innovative? Noi oggi sappiamo che erano il frutto di una maggiore sensibilità verso un dato sociale che stava cambiando, ma siamo sicuri che la giurisprudenza del tempo non le avrebbe potute considerare come una manifesta violazione del diritto?

In altri termini, come già detto, l’estensione della responsabilità civile del giudice (in realtà, l’eventuale separazione delle carriere potrebbe consentire di differenziare la disciplina tra giudicante e requirente, perché per quest’ultimo la problematica assume aspetti sostanzialmente diversi) potrebbe comportare un conformismo giurisprudenziale, che arresterebbe, o più correttamente rallenterebbe, lo sviluppo del nostro diritto.

Né è d’altronde possibile sostenere che sarebbe compito della legislazione prevedere la minuziosa disciplina di tutti i possibili e infiniti ipotetici casi, con la rinuncia delle formule normative elastiche o dell’applicazione analogica, che addirittura può determinare che sia il giudice a “inventare” la norma (“Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”, art. 12, 2° comma delle c.d. preleggi).

Si ritiene quindi necessaria la previsione di una disciplina speciale – che non è sinonimo di indulgente (anche il regolamento di disciplina militare è speciale rispetto a quello del pubblico impiego, ma certo è più rigoroso e severo) – della responsabilità civile del giudice che tenga conto che la funzione interpretativa delle norme giuridiche ha un intrinseco profilo creativo, essendo stato dimostrato scientificamente (Crisafulli) che esistono molteplici norme giuridiche ricavabili dal medesimo dato testuale (come dimostrano le sentenze interpretative di accoglimento della Corte costituzionale che dichiarano incostituzionale una particolare norma, la quale quindi diventa non solo una possibile interpretazione ma un dato normativo reale, senza che il dato testuale sia minimamente alterato).

L’obiezione a quanto sostenuto potrebbe essere quella che tale scelta è imposta da un obbligo comunitario, che vieta che una legislazione nazionale possa escludere la responsabilità civile dei magistrati nel caso di interpretazione delle norme giuridiche o da una valutazione dei fatti o delle prove.

Ma questo è il punto dove si annida il trucco del gioco, perché l’obbligo comunitario fa riferimento alla responsabilità dello Stato membro nei confronti di una violazione del diritto comunitario ed è volto all’affermazione di una effettiva supremazia dell’ordinamento comunitario. Esso quindi non comporta che nell’ambito delle diverse legislazioni nazionali debba operare il medesimo divieto, anche perché in realtà il ruolo delle giurisdizioni nazionali nell’interpretazione comunitaria è necessariamente limitato alla stretta applicazione, onde evitare il proliferare di difformi interpretazioni nazionali.

Ciò è dimostrato dalla disciplina del rinvio pregiudiziale che non è, come si potrebbe pensare, una graziosa opera di consulenza legale, ma lo strumento con il quale il giudice comunitario impone autoritativamente alle giurisdizioni nazionali la propria interpretazione e assicura l’uniforme applicazione del diritto comunitario.

Inoltre, paradossalmente, proprio tale argomento rafforza la nostra tesi, poiché a ben vedere il giudice comunitario ribadisce il suo esclusivo ruolo di interprete delle norme comunitarie, concludendo conseguentemente che tale attività non può esentare la responsabilità civile di colui (giudice nazionale) che, invece, non svolge questa funzione. Infatti, i giudici comunitari non sono certo responsabili della propria attività di interpretazione.

Si tratta, quindi, di un problema completamente diverso, relativo al confronto tra diversi ordinamenti giuridici, di cui uno, quello comunitario, tende a ribadire con rigore e nettezza la propria effettiva supremazia. Ulteriori riprove possono trovarsi nell’indifferenza dell’ordinamento comunitario rispetto all’articolazione costituzionale di uno Stato membro (ad esempio, se per un ordinamento nazionale l’applicazione di un determinato obbligo comunitario dipende da una regione, ne risponde comunque lo Stato, il che non significa affermare che l’UE imponga l’abolizione delle regioni) e nella ormai pacifica responsabilità dello Stato membro per le ipotesi di atti e le omissioni del legislatore contrari al diritto comunitario (senza che ciò significhi che la Corte di giustizia imponga agli Stati membri l’adozione di una disciplina interna della responsabilità civile dei parlamentari per non avere adottato una legge oppure averne adottata una sbagliata).

In verità – e si fatica a credere che qualcuno non lo capisca – è ormai evidente il tentativo da parte della fazione berlusconiana di eliminare “l’attività di interpretazione di norme di diritto che palesemente e inequivocabilmente sia contro la lettera e la volontà della legge o abbia contenuto creativo” (Castelli, Ministro di giustizia pro-tempore), ma al riguardo non possiamo che ricordare la brillante analisi della Groppi, e ripetere che:

“se fosse possibile ridurre completamente il diritto alla legge, la coscienza del giudice potrebbe effettivamente annullarsi e trincerarsi dietro a quella del legislatore. Ma la plurimillenaria storia del diritto dimostra che questa riduzione non è possibile. L’ordine del legislatore non è mai riuscito a spegnere completamente il lume, o il lucignolo della giustizia che illumina i passi del giudice facendogli apparire la legge in una luce o in un’altra. Per questo, il tentativo che, sempre e di nuovo, i legislatori di ogni tempo hanno fatto, fanno e faranno nei confronti dei propri giudici, di annullare la loro coscienza e trasformarli in burocrati contabili delle leggi, è destinato al fallimento” (Gustavo Zagrebelsky)