Non sembra proprio una “grande riforma”. Critica riformista al ddl Alfano

– Anche un’analisi sommaria del progetto di riforma costituzionale presentato il 10 marzo dal governo – la “riforma epocale” della giustizia, secondo il suo ispiratore – conferma l’esigenza di discutere laicamente delle innovazioni proposte, senza immotivati entusiasmi per il fatto che questa si presenta, nominalmente, come una “rivoluzione liberale”.

Una norma – a mio avviso – fortemente problematica, che dovrà essere attentamente valutata, è il nuovo secondo comma dell’art. 101 Cost., che recita: “ I giudici costituiscono un ordine autonomo ed indipendente da ogni potere e sono soggetti alla legge”.

Per esaminare tale norma, è necessario il richiamo alla classica tripartizione dei poteri (legislativo; esecutivo; giurisdizionale) elaborata, in età moderna, da Montesquieu, e così sintetizzata in modo eccellente: “Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti. Perché non si possa abusare del potere, occorre che il potere arresti il potere”.

Della nuova norma potrebbe darsi una lettura minimale: la stessa si limita a precisare quanto già esistente (che oggi i magistrati siano anche un ordine non è in discussione); ma non vi è chi non veda l’inutilità della norma, se avesse solo tale portata.

In realtà, a mio avviso, la norma è realmente dirompente, se si valuta attentamente la formulazione testuale, correlata ad altre norme del progetto: infatti, i giudici (e non i magistrati) sono qualificati come “ordine” indipendente non da “ogni altro potere” (il che avrebbe confermato la tripartizione che ha animato la Carta Costituzionale oggetto di modifica), ma “da ogni potere”: si può quindi ipotizzare che, con tale nuova formulazione, il potere giudiziario non sia più connesso alla funzione giudiziaria.

Conferma di tale tesi sembra trarsi dal nuovo art. 102, ove viene precisato che i giudici ordinari (ora distinti dai pubblici ministeri, che restano magistrati, ma non sono un ordine autonomo ed indipendente) non esercitano più la “funzione giurisdizionale” (come nella vecchia formulazione), ma solo la “giurisdizione” (non si comprende, quindi, il magistrato pm cosa eserciti).

Non è certo questo il luogo per dibattere di tale argomento (la norma pare richiamare la teoria del filosofo del diritto Hans Kelsen, secondo il quale l’unica distinzione giustificata sarebbe quella tra creazione ed applicazione della legge, mentre la distinzione, nell’ambito di quest’ultima funzione, tra giurisdizione e amministrazione, non troverebbe giustificazione alcuna): non nascondo però una forte preoccupazione per il possibile venir meno di un potere giudiziario (anche limitato ai soli giudici) chiaramente distinto e distante dal potere esecutivo.

Quanto alla separazione delle carriere, ammetto di non essere ad essa pregiudizialmente contrario: penso però, in linea di principio, che la riduzione di autonomia della pubblica accusa dal potere legislativo (che detterà i criteri per l’esercizio dell’azione penale – nuovo art. 112 Cost.) e dal potere esecutivo (l’affidamento al Ministro della Giustizia della funzione ispettiva – nuovo art. 110 Cost.), che emerge dal disegno complessivo del progetto, non garantisca tutti i cittadini, ma solo i più potenti.

Alla luce dello sdoppiamento dei Csm., e della modifica della composizione, pare inoltre assolutamente inutile affidare ad una Alta Corte (art. 105 bis) la decisione dei procedimenti disciplinari dei magistrati, che ben potrebbe essere assegnata ai nuovi Consigli Superiori.

Riguardo all’inappellabilità delle sentenze “nei casi previsti dalla legge” (c.9 art. 111), il principio, ove declinato nel senso ipotizzato dal premier, sarebbe in contrasto con il secondo comma del medesimo art. 111 Cost., che sancisce la piena parità delle parti: pertanto, ove la legge (come preannunciato dal Governo) impedisse tout court al pm di impugnare le sentenze di primo grado di proscioglimento, la norma sarebbe incostituzionale. In termini sostanziali, tale norma porterà ad una abrogazione “di fatto” dell’assoluzione “dubitativa”: in caso di dubbio, il giudice di primo grado certamente condannerà!

Quanto alla modifica in punto di responsabilità civile dei magistrati, la norma è in parte inutile (anche a Costituzione invariata, già oggi sarebbe possibile – anzi, auspicabile – provvedere con legge ordinaria) ed in parte errata (non può essere foriera di responsabilità la sola attività correlata alla privazione della libertà personale).

Ad avviso di chi scrive, una scelta di tal tipo dimostra che il Governo non ha nessuna intenzione di provvedere davvero su tale materia, malgrado lo Stato sia sotto procedura di infrazione da parte della Commissione Europea.

Infine, la disposizione transitoria di cui all’art. 17 del progetto pare frutto di evidente svista: limitare ai soli processi penali pendenti l’inapplicabilità dei principi contenuti nella legge (e, quindi, dichiarando applicabile ai giudizi civili il principio di cui all’art. 113 bis, c.1) lede con tutta evidenza l’art. 3 della Costituzione, principio fondante dell’ordinamento.

Concludendo, il progetto pare un insieme di norme pericolose (sulla tripartizione dei poteri), inutili (sull’Alta Corte e sulla responsabilità civile) o non direttamente incidenti sulla funzionalità del sistema giustizia: può essere questo il senso più profondo di una riforma costituzionale? Ciascuno si dia la risposta che preferisce: quale sia la mia, credo si intuisca….


Autore: Giuseppe Naimo

Nato a Locri nel 1965, Avvocato cassazionista dal 2003, è in servizio dal 2001 presso l’Avvocatura della Regione Calabria. Ha collaborato alla redazione del “Manuale di Diritto Amministrativo”, di R.GAROFOLI – G.FERRARI, edito da Neldiritto editore, 2008. Pubblica articoli su alcune delle più importanti riviste giuridiche on line italiane (Lexitalia; Federalismi; Nel Diritto.it; Diritto dei Servizi Pubblici).

5 Responses to “Non sembra proprio una “grande riforma”. Critica riformista al ddl Alfano”

  1. grande Giuseppe Naimo !

  2. Rita scrive:

    Concordo. Bellissimo articolo, super-partes, direi, cosa di cui c’è bisogno per capire veramente le cose.
    Però, se possibile, vorrei fare una domanda da “profana” (premettendo che è altamente probabile mi sfugga qualcosa). Alla luce della modifica che introduce la responsabilità personale dei magistrati, come si concilia il fatto che il giudice sarebbe portato a condannare in caso di dubbio, piuttosto che ad assolvere, a seguito del divieto di impugnazione delle sentenze di proscioglimento come scritto in questa parte dell’articolo:
    “pertanto, ove la legge (come preannunciato dal Governo) impedisse “tout court al pm di impugnare le sentenze di primo grado di proscioglimento, la norma sarebbe incostituzionale. In termini sostanziali, tale norma porterà ad una abrogazione “di fatto” dell’assoluzione “dubitativa”: in caso di dubbio, il giudice di primo grado certamente condannerà!”

    Cioè, non correrebbe a questo punto il rischio di vedersi richiedere il risarcimento dall’imputato?

    Grazie mille a chi mi chiarirà il dubbio e ancora complimenti per la chiarezza dell’analisi. :-)

  3. giuseppe naimo scrive:

    facciamo “interpretazione autentica”. Nel caso di assoluzione “dubitativa”, pare evidente che non sussistano (salvo casi eccezionali) ipotesi di responsabilità: ciò lascerebbe un certo margine al giudicante, il quale, alla luce delle modifiche, “naturalmente” propenderebbe per consentire una seconda valutazione di merito in appello.
    Spero di aver chiarito il mio pensiero

  4. Rita scrive:

    grazie, più o meno. Cioè, lo dico con parole mie, il Giudice sarebbe portato a condannare, perchè comunque, se sbaglia, il “condannato” non potrebbe chiedere il risarcimento prima dei successivi gradi di giudizio. Quindi, in caso di dubbio, e col divieto per il PM di proporre appello contro la sentenza di proscioglimento, condanna e passa la “patata bollente” al collega di secondo grado?
    Ecco cosa m’era sfuggito..forse. :-)
    Grazie

  5. Lucio Scudiero scrive:

    @Giuseppe: non sono d’accordo con il tuo giudizio sul divieto di impugnazione delle sentenze di proscioglimento di primo grado. Nel testo evochi, giustamente, il principio di parità delle parti, lo stesso utilizzato dalla Corte Costituzionale nel 2007 per dichiarare illegittima quella norma della legge 46/2006 (cd. Pecorella) che impediva al PM di impugnare sentenze di proscioglimento in primo grado a meno che non fossero sopraggiunte nuove prove decisive. In realtà, ed è giurisprudenza della medesima Corte Costituzionale, il principio di parità delle parti durante il processo penale va inteso in maniera non “aritmetica”, ma in considerazione dell’equilibrio complessivo dei poteri attribuiti alle parti in ogni stato e grado del procedimento (si veda quanto statuito dalla Consulta in merito all’impossibilità, per il PM, di chiedere un’integrazione probatoria nel cd. rito abbreviato). La soluzione individuata dalla legge Pecorella e oggi riproposta dalla riforma costituzionale in oggetto ha la sua ratio (accettata da larga parte di dottrina e giurisprudenza) nella necessità di impedire che venga messa in discussione nel giudizio d’appello una situazione processuale favorevole all’imputato decisa nel giudizio di primo grado, dal momento che quello d’appello è un giudizio fondato su contestazioni scritte, impossibilità di rinnovo dell’istruzione probatoria (un testimone, ad esempio, non è di regola citabile nuovamente), dunque meno garantito e completo rispetto a quello instaurato dinanzi al giudice di prime cure. Ogniqualvolta un giudice d’appello riforma una sentenza di proscioglimento di primo grado, l’imputato è costretto a sopportare limitazioni alla propria libertà personale decise in un processo meno attento all’accertamento dell’intera vicenda fattuale e senza la possibilità di potere nuovamente chiedere la cognizione nel merito, stante il mero sindacato di legittimità da parte della Corte di Cassazione.

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