– Con una lunga sentenza (136 pagine) motivata, a detta di molti esperti, in modo logico, lineare e difficile da ribaltare, il giudice federale Vaugh R. Walker ha dichiarato incostituzionale la Proposition 8, il celebre referendum che dal novembre 2008 ha messo al bando le nozze fra omosessuali in California. Secondo la ricostruzione del giudice Walker nessun interesse dello Stato giustifica il trattamento discriminatorio nei confronti di gay e lesbiche  rispetto agli altri cittadini e la mera disapprovazione morale dettata da ragioni religiose o culturali non è sufficiente a giustificare la discriminazione. Nell’interpretazione di Walker,  la Proposition 8 viola quindi le garanzie costituzionali  in merito alle uguali tutele dovute a tutti i cittadini a prescindere dal loro sesso e dal loro orientamento sessuale.

La decisione californiana si inserisce in quello che è ormai un dibattito globale. Di recente sono state l’Argentina ed il Portogallo, mediante interventi legislativi, a legalizzare le unioni omosessuali. Ed è di questi giorni la notizia che la Corte Suprema del Messico ha ritenuto costituzionalmente legittima la legge che consente i matrimoni omosessuali nella sola Città del Messico. Il dibattito è destinato a continuare. Anche davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo, che si è pronunciata sulla questione solo qualche mese fa, sono già pendenti nuovi ricorsi che mirano ad un riconoscimento del matrimonio omosessuale negato nel caso Schalk and Kopf c. Austria.

Il dibattito politico negli Stati Uniti è accesissimo. Il Presidente Obama ha confermato la sua posizione: “no al matrimonio omosessuale, si ad interventi legislativi che migliorino la situazione delle coppie gay”. Posizione che è mutata nel corso degli anni visto che, come ricorda Marcus Baram nel 1996 Obama aveva espresso assoluto supporto per il matrimonio fra persone delle stesso sesso.

I conservatori religiosi promettono battaglia fino alla Corte Suprema dove, vista l’attuale maggioranza conservatrice della Corte, i loro argomenti potrebbero essere accolti. L’unico dubbio è sullo swing voter Justice Kennedy. Saranno da valutare  anche le posizioni delle neo elette  Sotomayor e Kagan.

E’ quindi ancora presto per entrare pienamente nel merito di quella che si annuncia come una lunga maratona giudiziaria destinata a cominciare solo fra oltre un anno.
Oltre ai dibattiti, ovviamente molto polarizzati, sul merito della questione sono in molti ad interrogarsi proprio sul ruolo del potere giudiziario. La pronuncia rievoca, soprattutto nei conservatori americani, il problema dell’attivismo dei giudici: Come ha scritto Richard Lowry sulla National Review “Oltre 6 milioni e mezzo di californiani hanno votato contro la Proposition 8, ovvero il 48%, quasi abbastanza per esser maggioranza. Ma probabilmente il giudice Walker ha potuto votare due volte. Prima al referendum e poi ora dichiarando incostituzionale il voto del 52% dei californiani che avevano votato a favore della Proposition 8. E’ bello essere un giudice”.

Un nodo non semplice da sciogliere. Protezione delle minoranze dalla tirannia delle maggioranze o affermazione di principi morali elitistici rispetto alle sensibilità della popolazione? Nel continuo scontro fra volontà delle maggioranze e ruolo contro-maggioritario del potere giudiziario è la nostra concezione della democrazia a mutare. La possibilità di mettere in discussione una decisione politica è infatti una possibilità “scandalosa”. Una opzione teorica inconfessabile che, anche se praticata, va tenuta nascosta sotto l’etichetta rassicurante della “separazione dei poteri”, del costituzionalismo democratico e, come scrive il New York Times, della protezione dei diritti fondamentali.

Il giudice insomma “non deve creare diritto” eppure, a quanto sembra, “non può non crearlo”. Ancora, fino alla prossima sentenza.