Corte europea dei diritti umani e matrimoni omosessuali: un’analisi

– È difficile cogliere le evoluzioni sociali e culturali attraverso la legislazione. Il “consenso” generale su una determinata questione che può emergere da uno sguardo comparato degli ordinamenti nazionali è infatti criterio sfuggente e scivoloso. È sfuggente perché l’esito di un’indagine comparata non è univoco, al contrario può produrre risultati che possono essere variamente utilizzati a seconda dello scopo che si vuole raggiungere. È scivoloso perché, come diceva Dicey (Law and Public Opinion in England), «è difficile dire se abbia fatto di più l’opinione nel produrre la legislazione o le leggi nel creare una data opinione legislativa».
Tuttavia, è talora forzatamente necessario, specie laddove la legislazione serve a disciplinare questioni che ineriscono direttamente alla vita sociale e che sono strettamente intrecciate con lo Zeitgeist di un popolo.
Così, nella sentenza Schalk and Kopf v. Austria, 24 giugno 2010 la Corte europea dei diritti umani sembra aver fatto del “consenso” dimostrato attraverso la legislazione dagli Stati membri della Convenzione l’ago della bilancia per decidere se l’istituto del matrimonio debba essere esteso alle coppie omosessuali, o se sia previsto solo, tradizionalmente, per quelle eterosessuali (sul consenso vedi European Consensus: A Way of Reasoning di Kanstantsin Dzehtsiarou).

Si tratta di una sentenza di forte impatto, non solo perché riguarda un argomento di evidente importanza nella vita sociale, non solo perché rappresenta la prima occasione in cui la Corte è chiamata ad esprimersi sul punto (si era già espressa sulle evoluzioni della nozione di matrimonio, ma con riferimento a persone transessuali e a rettifiche di sesso, v. Cassey case del 1990 e Goodwin case del 2002), ma anche perché questa sentenza può essere inserita appunto in un tentativo normativo e giurisprudenziale di definire l’istituto matrimoniale tenendo conto delle evoluzioni culturali delle società, di cui il prossimo appuntamento sarà probabilmente la pronuncia su un caso simile riguardante la Francia. Tentativo che si evince non solo in Europa, ma in generale in tutti i sistemi giuridici contemporanei (per un osservatorio sulle modifiche legislative e sulle pronunce giurisdizionali in tema di matrimonio si può consultare il periodico on line di diritto pubblico comparato Palomar).

Se l’importanza di questa pronuncia è evidente, meno evidenti sono forse gli approdi futuri, gli esiti finali di cui questa sentenza appare come una tappa intermedia.
La sentenza prende avvio dal ricorso di una coppia omosessuale austriaca, che nel 2002 si era vista negare dalle autorità austriache la possibilità di contrarre matrimonio. Investita anche la Corte costituzionale austriaca sul punto, essa aveva rigettato la pretesa della coppia che la negazione al matrimonio costituisse violazione della vita privata e familiare e del principio di non discriminazione. Nel 2004 la coppia ricorreva alla Corte europea dei diritti umani, lamentando la violazione dell’articolo relativo al diritto al matrimonio e di quello relativo alla protezione della vita privata e familiare, in relazione al principio di non discriminazione (artt. 12, 8 e 14).

Nel frattempo, il primo gennaio di quest’anno in Austria entrava in vigore la legge sulla registrazione civile delle unioni omosessuali, che, al pari di altri ordinamenti europei, garantisce una equiparazione di queste coppie a quelle unite in matrimonio quanto ai diritti sociali e a gran parte dei rapporti civili, salvo alcune condizioni particolari “morali” (come l’acquisizione del cognome) e salvo, soprattutto, il diritto/dovere alla genitorialità.

Con l’attesa sentenza, la Corte Edu ha rigettato tutte le lamentele dei ricorrenti. Andando con ordine, ha rigettato all’unanimità la violazione dell’articolo 12, il quale prevede espressamente che i titolari del diritto di matrimonio, secondo le leggi nazionali, siano «uomini e donne». Rispetto alla richiesta di interpretazione evolutiva della locuzione “uomini e donne”, la Corte, all’unanimità, opta invece prima di tutto per un’interpretazione sistematica, quella che in realtà è l’interpretazione principe dei trattati internazionali e delle carte “valoriali”, come ci ha insegnato l’esegesi della Dichiarazione universale dei diritti umani (cfr. M.A. Glendon, A world Made New, Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights, trad. it. Verso un mondo nuovo, Liberilibri 2009). Che la locuzione “uomini e donne” sia stata deliberatamente utilizzata al posto di altre espressioni ricorrenti nella Convenzione (come il nome “tutti”) è confermato, secondo la Corte, dall’interpretazione storica. L’utilizzo di questo criterio interpretativo accosta, per inciso, l’argomentazione di questa Corte a quella della nostra Corte costituzionale nel caso simile deciso con la sentenza n. 138/2010). Peraltro, l’unica opinione concorrente alla sentenza in esame si distanzia dalle motivazioni di maggioranza proprio sul presupposto che, anche utilizzando l’interpretazione letterale, l’espressione “uomini e donne” non può far riferimento a coppie dello stesso sesso.

Se queste tecniche interpretative ancora consentono un’indipendenza dell’argomentazione della Corte rispetto a condizioni pregiuridiche e prepolitiche come appunto il concetto di cultura e consenso sociale, la scelta della Corte di appoggiare le sue conclusioni anche su un’indagine comparata tra gli Stati membri della Convenzione rende invece il discorso giuridico estremamente fluido. I giudici infatti notano che, pur nell’evoluzione sociale del concetto di matrimonio, «non c’è un consenso europeo sul matrimonio omosessuale». Il matrimonio ha infatti profonde radici sociali e culturali che possono cambiare da un contesto all’altro e quindi «non bisogna affrettarsi a sostituire il proprio giudizio rispetto a quello delle autorità nazionali, che sono meglio in grado di riflettere e rispondere ai bisogni della società». Pertanto, l’art. 12, agendo come livello minimo di garanzia, consente a ogni Stato di, ma non lo può obbligare a, riconoscere il matrimonio omosessuale. Anche in questo passaggio, la scelta della Corte Edu può essere accostata a quella della nostra Corte costituzionale nell’assumere un atteggiamento di self restraint a favore del legislatore, più adatto a riflettere la volontà popolare rispetto a una manciata di giudici che deliberano in camera di consiglio.
Più controversa invece la decisione sulla violazione dell’art. 8 in connessione con l’art. 14, relativo alla vita privata e familiare.

Innanzitutto, lo stesso criterio del “consenso” e dell’evoluzione sociale viene qui utilizzato dalla Corte non in senso conservativo, ma in senso innovativo. Come già accaduto per la definizione del genere sessuale (che con un cambio di orientamento nel 2002 è stato riconosciuto possa essere attribuito sia secondo il criterio biologico che secondo la rettifica di sesso), la Corte cambia orientamento quanto al riconoscimento del diritto alla vita familiare, e non solo a quella privata, alle coppie omosessuali. Data l’evoluzione sociale dimostrata ancora una volta dal trend giuridico europeo, la Corte muta opinione e estende il diritto alla vita familiare, e non solo alla riservatezza familiare, agli omosessuali. Chiarito questo importante passaggio, con 4 voti a 3 rigetta comunque la lamentela dei ricorrenti sulla violazione dell’art. 8, con argomentazioni di maggioranza e di minoranza piuttosto tecniche relative in parte relative a una sorta di onere della prova a carico del governo austriaco circa la garanzia del rispetto dell’art. 8, in parte allo jus superveniens (ovvero al fatto che nel frattempo in Austria sia stata approvata una legge a tutela della vita di coppia omosessuale).

La magmaticità della materia in oggetto, così sensibile ai mutamenti culturali e sociali, rende dunque necessario riconoscere un livello minimo di garanzia alle coppie omosessuali, ricollegabile sia al concetto di vita privata sia a quello di vita familiare dell’art. 8, ma lascia un ampio margine di apprezzamento agli Stati quanto alla previsione di tutele addizionali delle coppie omosessuali, ammettendo che il legislatore nazionale possa meglio cogliere il segno dell’evoluzione dei tempi.
Ai ricorrenti non resta ora che la strada dell’appello alla Grande Camera, che potrà forse accogliere le loro ragioni quanto alla violazione degli artt. 8 e 14. Su questo punto infatti la maggioranza ha avuto un solo voto in più, e le opinioni dissenzienti contengono argomentazioni tanto forti da prevedere persino l’abbandono del margine di apprezzamento, con buona pace della natura pattizia della Convenzione.

Alcune annotazioni finali.

In primo luogo, la sentenza dimostra la difficoltà del discorso giuridico di essere indipendente e autarchico rispetto al discorso sociale e culturale. Ciò non è affatto ovvio per quegli ordinamenti di natura positivistica come il nostro, e introduce importanti sfide alle teorie giuridiche contemporanee. Il riferimento ai numeri fatto dalla Corte (quanti Stati consentono il matrimonio agli omosessuali, quanto hanno adottato una disciplina specifica, quanti non sono ancora intervenuti) tradisce in realtà l’esigenza e la intrinseca difficoltà di “misurare” quello che la Corte chiama genericamente “consenso europeo” e che peraltro nella sua giurisprudenza utilizza in maniera non univoca e coerente.

In secondo luogo, c’è da chiedersi cosa accadrebbe se la Corte si trovasse a giudicare un ordinamento, come il nostro, in cui invece una lacuna legislativa potrebbe agevolmente far dedurre la violazione dell’art. 8, specie alla luce di questa rafforzata interpretazione della Corte.

In terzo luogo, se per ora la motivazione della Corte chiude all’idea che le coppie omosessuali possano essere equiparate in tutto a quelle eterosessuali (e il punto dolente del dibattito corrente riguarda in particolare la condizione di genitorialità), l’aggancio a concetti in evoluzione e di per sé labili come il trend giuridico o il consenso sociale sembra lasciare aperta fin da ora la possibilità di un cambio di orientamento, proprio come avvenuto per il diritto al matrimonio dei transessuali o, adesso, con il diritto al rispetto della vita familiare per gli omosessuali.
Cambio di orientamento, tuttavia, che sembra essere subordinato alla constatazione di un previo mutamento in tal senso da parte degli Stati. In sostanza, la Corte sembra volersi opportunamente accodare alle scelte nazionali, intervenendo in via definitiva solo se e laddove lo sviluppo delle legislazioni nazionali farà concludere che i tempi siano ormai maturi per un epocale mutamento del concetto, linguistico prima che giuridico, di matrimonio.


Autore: Serena Sileoni

Avvocato, dottore di ricerca in Diritto Pubblico Comparato presso la facoltà di Economia dell’Università degli Studi di Siena, assegnista di ricerca in Diritto Costituzionale all’Università di Firenze e cultore di Diritto Costituzionale alla facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Macerata, svolge attività di ricerca nel settore del diritto costituzionale italiano e straniero. Giornalista, membro dell’Istituto per la Competitività e dell’Istituto Bruno Leoni, è responsabile editoriale della casa editrice Liberilibri.

2 Responses to “Corte europea dei diritti umani e matrimoni omosessuali: un’analisi”

  1. Ghino di Tacco scrive:

    Esposizione chiara, complimenti…

  2. Adriano Teso scrive:

    Matrimoni senza costi a carico dello Stato
    Se non ci fossero previlegi economici nel matrimonio, la rivendicazione dei cosidetti matrimoni omosessuali si sgonfierebbe subito.
    Un matrimonio civile dovrebbe essere una semplice promessa di reciproca assistenza ( e fedeltà, aggiungo io) , con messa in comune del patrimonio creato durante tale periodo. Patrimonio che comprende anche il risparmio previdenziale. Ed il reddito che viene splittato sui due coniugi, in quanto col matrimonio si va a creare una vera società economica dove entrambi i coniugi concorrono nella creazione del reddito, ance se uno dei due si occupa solo della casa o dei figli, ma permettendo all’altro di svolgere un lavoro che produce un reddito tassabile.
    Una tale impostazione eviterebbe liti sulle successioni, vincoli matrimoniali di sola dipendenza economica, finti matrimoni dell’ottantenne con al giovanissima nipote, garantendole così una pensione di reversibilità a vita.
    E nulla impedirebbe convivenze solidali legalizzate fra omosessuali ( la parola matrimonio la riserverei alle coppie eterosessuali che procreano), con le stesse regole.
    Ed eviteremmo, per di più, sperperi ed imbrogli a carico del solito cittadino contribuente.

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