– La sentenza della Corte costituzionale che ha ritenuto non incostituzionale la legislazione italiana, laddove trattando di matrimonio come di una unione tra un uomo e una donna non prevede la possibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso, non giunge in modo sorprendente, ma anzi conferma un atteggiamento della Corte rispettoso della discrezionalità del legislatore e soprattutto conservatore nei confronti di quello specifico legame di rappresentanza tra eletti e elettori che rende l’aula parlamentare la sede propria per la modifica delle materie di maggiore sensibilità politica.

Anche se prevedibile nell’esito (almeno ad avviso di chi scrive), la sentenza merita di essere segnalata per tre motivi, uno di carattere “politico” e due di carattere più specificamente costituzionalistico (tralasciando gli aspetti relativi al rapporto con le norme internazionali pattizie, di cui pure si è occupata la Corte in questa sentenza, ma che restano al margine del presente discorso).

Il primo motivo, banalmente, è quello di smentire alcune forzature che negli anni hanno portato a ritenere ammissibile l’estensione del matrimonio ai gay, a Costituzione invariata. Anche all’interno della dottrina costituzionalistica, e soprattutto nell’opinione pubblica, una lettura forzata dell’art. 29 Cost. ha cercato di convincerci che l’articolo in questione, non facendo espressamente riferimento a marito e moglie, o a uomo e donna, fosse sessualmente neutro (“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”).

La Corte ha invece sostenuto chiaramente che la scelta lessicale del costituente non può essere intesa in senso estensivo e che, secondo un’interpretazione a un tempo storica (delle intenzioni del costituente) e sistematica (con la lettura combinata dell’art. 30 relativo al rapporto filiale), è inequivocabile che scrivendo l’art. 29 i costituenti avessero a mente l’unione tra un uomo e una donna.
Si inserisce a tal proposito la prima delle osservazioni di carattere costituzionalistico. Per confutare la lettura estensiva dell’art. 29, la Corte utilizza una tecnica argomentativa in realtà poco usata, quella appunto dell’interpretazione storica, o originalista, per dirla con la dottrina statunitense. Le corti supreme e costituzionali ci hanno abituati a un’interpretazione evolutiva dei testi normativi (tale per cui, ad esempio, il diritto di abortire è ritenuto negli Stati Uniti derivato dal diritto alla riservatezza a sua volta derivato dal XIV emendamento sul giusto processo in senso sostanziale), e l’argomento delle intenzioni dei padri costituenti è in genere abbastanza bistrattato, perché eccessivamente rigoroso nel cristallizzare il dettato costituzionale.

Si ha quindi l’impressione che il percorso logico della Corte sia stato quello di voler dimostrare, ricorrendo ad ogni tecnica possibile, la lapallissianità del matrimonio come unione tra uomo e donna, peraltro mai finora messa in dubbio dalla giurisprudenza ordinaria, che ha sempre ritenuto inesistente (raramente invalido) il matrimonio omosessuale. La Corte, pur riconoscendo che i principi costituzionali “vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi”, si affretta a utilizzare il criterio storico per dire che tale interpretazione “non può spingersi fino al punto d’incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata”. A sostegno di un vago sospetto secondo cui la Corte abbia cercato la via per interpretare in senso tradizionale il concetto di matrimonio, sta anche la sua affermazione piuttosto metagiuridica secondo cui la non incostituzionalità del divieto di matrimonio omosessuale “non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”.

L’argomento di ciò che avevano in mente i costituenti scrivendo l’art. 29 si unisce dunque a “una consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio” (espressione del giudice a quo che la Corte fa sua in motivazione) facendo ritenere alla Corte di non poter intervenire creativamente per aggiungere ciò che la Costituzione non dice, ferma restando la possibilità di un intervento del legislatore che colmi un vuoto legislativo sulla regolazione delle unioni omosessuali.
Ecco dunque il secondo aspetto costituzionalistico che merita di essere sottolineato.

Ancora una volta, la nostra Corte, diversamente da Corti straniere più “attive” (penso alle Corti supreme israeliana, canadese e statunitense), si dimostra rispettosa di quel patto democratico secondo cui il suo ruolo non è quello di autrice di regole, ma di custode della Costituzione, essendo il primo un compito affidato al Parlamento e non potendo essa sostituirsi a questo.

Se, come sostiene il tribunale rimettente, “non si possono ignorare le rapide trasformazioni della società e dei costumi, il superamento del monopolio detenuto dal modello di famiglia tradizionale, la nascita spontanea di forme diverse (seppur minoritarie) di convivenza”, non si può nemmeno ritenere che sia un colpo di martello del giudice a segnare il passo di questi cambiamenti, piuttosto che una votazione parlamentare.

Nulla toglie, dunque, che le formazioni sociali di cui all’art. 2 della Costituzione si arrichiscano di una nuova formazione a tutela delle unioni omosessuali, poiché di certo a tali unioni “spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”. Si deve escludere tuttavia, continua la Corte, che possa essere essa stessa a realizzare tale riconoscimento, con la mera equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio.

La Corte, dunque, sembra dire non soltanto che ad essa non compete prevedere ciò che dovrebbe votare il Parlamento. Essa ribadisce anche il limite costituzionale che lo stesso legislatore incontrerebbe se volesse equiparare le due formazioni sociali, sostenendo che ad esso spetti non intervenire con legge in modo da interpretare in via estensiva l’art. 29, ma trovare quelle forme di riconoscimento diverse dal matrimonio che possano comunque garantire la vita relazionale degli omosessuali (a meno, si intende, di non modificare la Costituzione stessa).

Al di là di ogni valutazione sulla possibile equiparazione con legge delle unioni omosessuali con quelle eterosessuali (su cui io sono contraria, ma sono pronta a discuterne in questo sito, indovinando che molti saranno invece favorevoli), è interessante notare come, da una delle più alte istituzioni del nostro Stato, torna un monito per il legislatore perché riprenda il suo essenziale ruolo.
Ogni questione di diritto costituzionale, ci insegna Schmitt, non è decisione secondo la Costituzione, ma sulla Costituzione. Appartiene dunque al legislatore costituzionale, non al giudice. In uno Stato di diritto, dove ha ancora un senso la tripartizione dei poteri, compete al corpo legislativo l’onere di parametrare dinamicamente con la norma di legge le esigenze della società e di tradurre in principi quelli che sono i nuovi valori.

Si tratta, in fondo, di quel cave su cui si basa tutta la teoria dei pesi e contrappesi (e che è all’origine stessa della giustizia costituzionale): poiché non vi è una teoria della giustizia inequivoca, è preferibile affidarla al corpo legislativo, che può sempre essere sanzionato con il voto e che ad ogni modo ha un vincolo di responsabilità politica verso il corpo sociale. Il luogo proprio della rappresentanza politica dovrebbe mantenere tanto più la centralità che gli spetta quale sede privilegiata di ricomposizione delle numerose istanze quanto più la società evolve in senso pluralista.

Per quanto «in modo confuso e democratico» – per citare una bella endiadi di Robert H. Bork – le sedi parlamentari sono ancora le uniche, in democrazia, a consentire quella negoziazione politica necessaria a far emergere una tra le scelte valoriali in competizione e in discussione.

La sentenza della Corte, che in questo senso può leggersi insieme ad altre sentenze monito indirizzate al Parlamento, è dunque da apprezzare anche dal punto di vista del richiamo al rispetto delle funzioni tracciate da Montesquieu. Il tono conservatore di cui pare tinta nasconde forse la fermezza di risvegliare il Parlamento perché si faccia portavoce e mediatore delle evoluzioni e delle istanze sociali, e suona come una giusta esortazione perché esso non consideri la Corte il governante vicario di un regnante ancora minorenne.