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L’incidente probatorio, da eccezione a regola

– Il processo accusatorio, così come creato dalla riforma del 1988, si incardina sul principio della formazione orale della prova nel contraddittorio, da cui scaturisce il corollario della necessaria centralità del dibattimento come luogo privilegiato di formazione della prova stessa.
Nel corso degli anni però interventi legislativi, ma soprattutto diverse sentenze della Consulta, hanno fortemente indebolito questo principio ispiratore del nuovo codice, spostando sempre di più il nucleo centrale del rito penale fuori dal dibattimento ed erigendo a regole quelle che invece avrebbero dovuto essere eccezioni.

A questa pericolosa deriva verso un processo penale sempre più lontano dal dibattimento nei suoi momenti fondamentali si riferiscono anche gli ultimi interventi normativi della maggioranza ed in particolare il Decreto Legge n. 11/2009 recentemente convertito con Legge 23 aprile 2009 n. 38 disciplinante “Misure urgenti in materia di scurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori” il quale, modificando l’art. 392 del codice di procedura penale, ne estende notevolmente l’ambito di operatività proprio nelle ipotesi di maltrattamenti in famiglia e “stalking” limitatamente sia all’assunzione della testimonianza di una persona sia minorenne che maggiorenne; è di tutta evidenza come una modifica del genere, oltre a porsi in contrasto con i dettami della Corte Costituzionale, che in più occasioni ha ribadito la centralità del dibattimento come momento privilegiato della formazione della prova, contrasta soprattutto con la stessa ratio ispiratrice del codice del 1988.

L’incidente probatorio infatti è un meccanismo di anticipazione della fase di formazione della prova esperibile durante le indagini preliminari o in sede di udienza preliminare e trova la sua ratio nella necessità di assicurare determinate fonti di prova che per determinati motivi, tassativamente elencati nell’articolo 392 cpp., rischiano di non arrivare al dibattimento. Nella sostanza si decide di “congelare” alcuni atti impedendo così che vadano poi persi successivamente. L’elenco delle situazioni nelle quali è possibile chiedere l’applicazione di questo istituto però sono estremamente ridotti, proprio per non anticipare il momento principe (il dibattimento appunto) deputato all’assunzione della prova.

Nella sostanza, invece, sempre di più stiamo assistendo allo spostamento del baricentro processuale e al ritorno di un rito penale basato in larga parte su prove che si presentano al giudice già “impacchettate” e sulle quali questo non può obiettare, inserite come sono nel fascicolo del dibattimento.
Certo, c’è da dire che l’incidente probatorio pur rappresentando un’eccezione, è stato comunque strutturato dal legislatore in modo da ricalcare sempre nella sua essenza l’archetipo del contraddittorio  rafforzato, con la partecipazione necessaria sia del Pubblico Ministero che del difensore dell’imputato oltre che di eventuali periti o consulenti di parte; allo stesso modo però mancano quegli elementi sostanziali che invece troviamo nel dibattimento vero e proprio, uno su tutti il fondamentale rispetto dei principi di immediatezza e pubblicità che indubbiamente mancano in questa sede.

Un elemento del genere non è di poco conto proprio perché presenta divergenze con il nocciolo fondante del modello accusatorio stesso: il problema sostanziale è che le ipotesi previste dall’articolo 392 proprio per il loro carattere eccezionale hanno una copertura costituzionale specifica che, se troppo dilatata, rischia di lacerare il tessuto garantista che deve necessariamente connotare il nostro processo. Se il giudice del giudizio viene escluso in troppe occasioni, in contrasto palese anche con tutte le disposizioni in materia di diritto alla prova che solo in via straordinaria giustificano l’allontanamento dalla “regola principe” (basti pensare all’art 190-bis cpp.), le ricadute sul sistema non possono che essere drammatiche.

Il contrasto a reati odiosi e terribili come quelli relativi ai maltrattamenti in famiglia o alle molestie, non può in ogni caso giustificare un arretramento sul piano delle garanzie, pena la progressiva perdita dei diritti e dei miglioramenti acquisiti. Il legislatore purtroppo sta in questo senso assecondando le richieste, o almeno le aspettative, di certa magistratura che fin dai primi anni dalla riforma ha sempre tentato di respingere in ogni modo qualunque riforma che depotenziasse l’impianto inquisitorio che ha caratterizzato per tanto, troppo tempo, il nostro processo penale.


Autore: Enrico Gagliardi

Nato il 3 ottobre, lo stesso giorno in cui il protagonista della canzone degli Squallor "Carceri d'Oro" veniva fucilato per non aver pagato l'IVA, è convinto che, persino l'Italia, sia degna di un sistema giuridico autenticamente liberale. Fermamente convinto che un gran numero di problemi possano essere risolti con una buona degustazione etilica.

One Response to “L’incidente probatorio, da eccezione a regola”

  1. Giovanni Buschera ha detto:

    L’idea che si vada diffondendo un garantismo a geometria variabile nel centro-destra non mi fa felice, né mi lascia tranquillo. Al di là della propaganda che vuole tutti gli indagati colpevoli, i reati di violenza sessuale sono quelli in cui il rischio di essere “incastratati” sono davvero grandi e con queste regole ancora più grandi. Se il dibattimento viene svuotato, poveri tutti.

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