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La famiglia e l’art. 29 della Costituzione: alcune riflessioni

– L’articolo 29 della Costituzione dice che “la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Occorre distinguere due problemi che vengono talvolta confusi e cioé se l’art. 29 tuteli soltanto la famiglia fondata sul matrimonio tra persone di sesso diverso e se lo stesso articolo si opponga alla tutela di famiglie fondate su una unione diversa dal matrimonio.

Quanto al primo problema, una prima osservazione, che si riferisce al puro testo della norma, è che quest’ultima non limita l’istituto del matrimonio a persone di sesso diverso. In questo senso, i nostri costituenti, già nel 1945, si sono comportati in modo molto diverso dai costituenti di altri paesi affini al nostro che invece specificavano espressamente che i coniugi dovessero essere di sesso diverso (e che per questo, in anni più recenti, si sono trovati di fronte a difficoltà maggiori di quanto non presenti il nostro testo costituzionale). Naturalmente, sarebbe inutile sostenere che i padri fondatori della nostra costituzione avessero in mente l’eventualità di estendere il matrimonio anche a persone dello stesso sesso o all’eventualità che in un futuro si sarebbe posto al legislatore ordinario questo problema. Essi, semplicemente, non hanno specificato l’esigenza della diversità di sesso perché per essi era naturale che il matrimonio fosse possibile soltanto tra persone di sesso diverso.

Ci si deve chiedere però se questo riferimento all’intenzione (supposta) del legislatore costituente chiuda il discorso. Il problema è come si deve interpretare una disposizione in sé neutra, scritta in anni molto diversi dai nostri, in presenza di un contesto sociale di riferimento che certamente ha poco a che fare con quello dell’Italia di oggi. Questo problema interpretativo, come tutti sanno, si accentra soprattutto sul termine naturale che compare nell’articolo della costituzione dato che tale termine costituisce di fatto l’unico limite che la norma pone al riconoscimento costituzionale della famiglia come società fondata sul matrimonio. A questo proposito, va da sé che non può essere attribuito al termine naturale ciò che viene ritenuto tale da una particolare concezione ideologica, religiosa o altro. L’uso di un tale criterio interpretativo sarebbe aberrante in uno Stato che si è fondato costituzionalmente in contrapposizione (e superamento) del modello dello Stato etico, quale che sia questa etica. Vero è che molte concezioni asseriscono che la loro è l’unica veramente naturale. Questa appropriazione, tuttavia, oltre che essere discutibile, deve trovare riscontro nei fatti ovvero deve uscire dal campo delle affermazioni soggettive per entrare nella dimensione del dato oggettivo. Altri asseriscono che il termine naturale non può che riferirsi alla famiglia come tradizionalmente intesa perché questa tradizione segna l’identità tipica della società italiana. E siccome questa tradizione da un punto di vista storico-religioso ammette soltanto la famiglia eterosessuale, l’art. 29 deve essere interpretato di conseguenza. Questo argomento, oltre che un po’ specioso, sorprende alquanto. In effetti, appare ben strano che una norma debba essere interpretata oggi alla luce del suo significato storico. Di solito, accade il contrario e cioè che una norma, storicamente datata, debba essere interpretata alla luce dei bisogni e dei dati del presente ovvero, come si dice, in senso storico (sì, ma) -evolutivo.

In realtà, tutti sono d’accordo nel ritenere che naturale vada inteso come dato pregiuridico, che il diritto positivo si limita appunto a riconoscere. La famiglia è un dato sociologico, che la costituzione non crea ma si limita a tutelare. Una società complessa e articolata può presentare però diversi modelli di famiglia, come quella eterosessuale o quella omosessuale. Possono tutti aspirare al riconoscimento di cui all’art. 29? Come si fa a scegliere il modello costituzionalmente rilevante? Evidentemente, il riferimento al concetto di naturale non basta in una società che può presentare tanti modelli naturali l’uno a fianco dell’altro. Occorre appunto un criterio oggettivo che porti a selezionare quello rilevante e a scartare quello che non lo è o addirittura a censurare un modello che, benché naturale, possa essere avvertito come negativo. Questo criterio non può stare se non dentro la costituzione stessa, nei principi che la fondano.

La costituzione italiana del dopoguerra non è eticamente orientata, ma nondimeno si fonda su dei valori. Non potrebbe esistere altrimenti. Dopo tante esperienze del passato, il valore fondante è il rispetto della dignità della persona, il rispetto della dignità di ciascuna persona, sia presa in sé come valore assoluto, sia presa in rapporto agli altri, con i quali essa convive e si confronta. La cosa che dunque ci dobbiamo chiedere è se sia conforme alla dignità della persona privare qualcuno della dignità di fondare una famiglia in ragione di un criterio come quello dell’orientamento sessuale, di un criterio, cioè, che, come quello della razza, della nazionalità, dell’origine etnica, ecc., non fa parte delle scelte individuali, ma è dato, inerente, connaturato, naturale. E’ una tale operazione sostenibile alla luce dell’obiettività della nostra costituzione? Società vicine alla nostra per valori fondanti si sono già imbattute in questo problema. Società di common law in cui i giudici (supremi) assumono tradizionalmente ruoli più rilevanti dei nostri hanno superato il concetto tradizionale di famiglia dando applicazione diretta al principio di pari dignità iscritto nella costituzione (Canada, Sudafrica, ecc.). Nei nostri paesi di civil law si aspetta l’intervento del legislatore al quale si chiede di applicare di volta in volta la costituzione alle nuove realtà sociali che sorgono, almeno fino a quando anche il nostro giudice (supremo) non ritenga che, in questa materia come in altre, il principio di pari dignità non possa trovare diretta applicazione.

Veniamo ora al secondo aspetto del problema, ovvero: l’art. 29 si oppone alla tutela di unioni fondate su vincoli diversi dal matrimonio? A questo proposito, i dati normativi potrebbero bastare. Certo, l’art. 29 riconosce solennemente la famiglia fondata sul matrimonio, ma non vieta certamente di riconoscerne altre. Non è una norma limitativa. Dire che la Repubblica riconosce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio non significa dire che la Repubblica riconosce soltanto questa famiglia, anche se significa certo dire che riconosce quest’ultima con una certa enfasi o in modo particolare. Al contrario, la nostra costituzione impone un’ampia tutela delle formazioni sociali. Come è noto, infatti, l’art. 2 afferma che la Repubblica garantisce i diritti dell’uomo sia come singolo “sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. L’esegesi dell’art. 2 sarebbe troppo lunga da fare in questa sede, ma è sufficiente rilevare che l’art. 29 tutela una delle formazioni sociali cui l’art. 2 si riferisce, insieme a altre tutelate espressamente dalla costituzione, e che lo stesso art. 2 è una clausola aperta, che impone al legislatore un’ampia tutela delle formazioni sociali di volta in volta emergenti nella società.

Si potrebbe pertanto dire che non solo la tutela di famiglie diverse da quelle fondate sul matrimonio è legittima, ma, addirittura, ribaltando i termini soliti del dibattito, è in qualche modo costituzionalmente doverosa. Del resto, se la famiglia è un dato pregiuridico, sociologico, che l’art. 29 si è limitato a riconoscere, così come esso si presentava negli anni ’40, come si può dire che il costituente abbia inteso precludere una volta per tutte che la Repubblica tuteli altre forme di famiglia mano a mano che esse sociologicamente si presentano? L’unico limite è che la famiglia naturale non sia in contrasto con i valori fondanti della costituzione, ma se la famiglia sociologica li riflette, appare contraddittorio rispetto allo stesso senso dell’art. 29, o al senso che questa disposizione ha avuto allora, concludere che la Repubblica non può più riconoscere nuove famiglie. La Corte costituzionale, del resto, non è pervenuta a risultati diversi quando ha osservato che se la famiglia di fatto è già equiparata a quella giuridica nei rapporti verticali (genitori-figli) in quanto la scelta di non sposarsi non può giustificare un trattamento deteriore per i figli, la costituzione non esclude la possibilità di regolare adeguatamente anche le relazioni orizzontali all’interno della stessa famiglia (sent. 166/98).

Il vero problema è se la norma costituzionale imponga comunque di privilegiare la famiglia fondata sul matrimonio. A questo proposito, appare difficile negare che, prevedendo espressamente una norma apposita, il legislatore costituente non abbia inteso riconoscere alla famiglia fondata sul matrimonio un ruolo particolare, per così dire rafforzato. Una tale lettura, del resto, appare del tutto logica. Il riconoscimento di unioni fondate su vincoli diversi dal matrimonio ha senso se i suoi membri sono titolari di diritti e doveri diminuiti rispetto a quelli di cui sono titolari i membri di una famiglia fondata sul matrimonio. In caso contrario, si tratterebbe soltanto di un’operazione simbolica, il cui senso reale potrebbe essere soltanto quello di risparmiare ai futuri membri la solennità che la celebrazione del matrimonio comporta (con tutti gli annessi e connessi). Del resto, se i singoli danno vita a famiglie diverse da quelle fondate dal matrimonio c’è da supporre che lo facciano perché non vogliono le stesse conseguenze o gli stessi effetti che una famiglia fondata sul matrimonio implica, altrimenti darebbero vita a quest’ultima.

Altro è determinare quali sono i diritti/doveri sottratti alla convivenza. Una tale operazione richiede una riflessione sulla causa della famiglia di fatto, sulla ragione (giuridica) cioè che differenzia quest’ultima dalla famiglia fondata sul matrimonio. A questo proposito, la Corte costituzionale, facendosi probabilmente interprete del costituente, ha spesso detto che il favore per l’istituto matrimoniale si giustifica “in ragione dei caratteri di stabilità e certezza e della corrispettività dei diritti e doveri che nascono soltanto dal matrimonio” (tra le altre, 352/2000, 121/2004). Si può condividere il pensiero della Corte nel senso che proprio la stabilità, la certezza e la  corrispettività derivanti dal (contratto di) matrimonio possano giustificare la differenza di statuto, del complesso cioè dei diritti/doveri derivanti dall’uno o dall’altro istituto. Contrariamente a quello che dice la Corte, e a quello che spesso si dice, però, non si tratta di favore né di privilegio o di logica premiale o quant’altro. Si tratta molto più semplicemente di una differenza che si giustifica obiettivamente perché certi elementi sono inerenti al matrimonio e non si ritrovano altrove. Se non ci fosse alla base questa differenza di presupposti, sarebbe difficile giustificare una differenza di effetti o di conseguenze, i quali comunque non possono non essere correlati ai primi.

Un’ultima notazione. La tutela della convivenza, come istituto diverso dal matrimonio, si giustifica e non crea storture generali nell’ordinamento a condizione che il matrimonio sia oggetto di una reinterpretazione costituzionalmente orientata (v. sopra). Un’interpretazione tradizionale del matrimonio e una tutela differenziata della convivenza non eliminerebbero la discriminazione di fondo di cui sono vittima una parte di cittadini di questa Repubblica.


Autore: Marco Balboni

Professore associato presso la Facoltà di Scienze Politiche "R. Ruffilli" dell'Università di Bologna, sede di Forlì, dove insegna Diritto internazionale (laura triennale) e Protezione internazionale dei diritti umani (laurea magistrale). Svolge le sue attività di ricerca presso il Centro interdipartimentale di Ricerca sul Diritto delle Comunità europee, Dipartimento Scienze giuridiche dell'Università di Bologna, in particolare su temi di diritto comunitario (attuazione del diritto comunitario negli ordinamenti degli Stati membri), diritti degli stranieri, diritti umani e giustizia penale internazionale. È avvocato, iscritto all'Ordine degli Avvocati del Foro di Bologna dal 1993.

2 Responses to “La famiglia e l’art. 29 della Costituzione: alcune riflessioni”

  1. Io sono solo un contadino e ho anche i limiti nello scrivere [ … ]

  2. @ Vincenzo
    Non si tratta di limiti di espressione ma di rimanrere quanto possibile sul tema per avere uno strumento ordinato e leggibile a tutti. Il messaggio è stato cancellato perchè off- topic

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